CONSILIUL LEGISLATIV

Aviz nr. 617 / 2014

Dosar nr. 645 / 2014

AVIZ

referitor la proiectul de Ordonanţă de urgenţă privind drepturile consumatorilor în cadrul contractelor încheiate cu comercianţii, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative

Analizând proiectul de Ordonanţă de urgenţă privind drepturile consumatorilor în cadrul contractelor încheiate cu comercianţii, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, transmis de Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr.74 din 22.05.2014,

CONSILIUL LEGISLATIV

În temeiul art.2 alin.(1) lit.a) din Legea nr.73/1993, republicată şi art.46(2) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Legislativ,

Avizează favorabil proiectul de ordonanţă de urgenţă, cu următoarele observaţii şi propuneri:

1. Proiectul de ordonanţă de urgenţă are ca obiect reglementarea drepturilor consumatorilor în cadrul contractelor încheiate cu comercianţii, precum şi modificarea şi completarea unor acte normative, intervenţiile legislative vizând alinierea legislaţiei naţionale de profil la normele europene incidente în materie, în contextul îndeplinirii obligaţiilor asumate de România, derivate din calitatea sa de stat membru al Uniunii Europene. După cum se menţionează în Nota de fundamentare, „Proiectul de act normativ transpune în legislaţia naţională prevederile Directivei 2011/83/UE şi vizează orice contract încheiat între un profesionist şi un consumator - persoana fizică, fiind exceptate în mod expres contractele menţionate în actul normativ. Proiectul reglementează informaţiile ce trebuie oferite consumatorilor în stadiul precontractual atât în cazul contractelor negociate în afara spaţiilor comerciale şi al contractelor la distanţă cât şi în cazul altor contracte decât cele menţionate.”

Menţionăm că un proiect de ordonanţă de urgenţă având conţinut similar a fost transmis de Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr.63 din 29.04.2014, Consiliul Legislativ formulând avizul favorabil, cu observaţii şi propuneri, nr.521/06.05.2014. Având în vedere că unele observaţii şi propuneri formulate în avizul menţionat anterior nu au fost însuşite de iniţiator, le reiterăm.

2. Din punct de vedere al dreptului european, prezentul proiect este incident reglementărilor europene statuate la nivelul Uniunii Europene, subsumate Politicii europene în domeniul protecţiei consumatorilor, integrate segmentului legislativ - Consumatori, în sectorul - Protecţia intereselor economice.

La nivelul dreptului european derivat, sunt incidente dispoziţiile Directivei nr.2011/83/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 25 octombrie 2011 privind drepturile consumatorilor, de modificare a Directivei nr.93/13/CEE a Consiliului şi a Directivei 1999/44/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi de abrogare a Directivei 85/577/CEE a Consiliului şi a Directivei 97/7/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, prevederi pe care, iniţiatorii prezentului demers, conform art.288 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), parte integrantă a Tratatului de la Lisabona, îşi propun să le transpună integral la nivelul legislaţiei naţionale de profil, îndeplinindu-se astfel angajamentele asumate de România prin Tratatul de aderare la UE, aşa cum a fost ratificat prin Legea nr.157/2005.

Menţionăm că adoptarea Directivei nr.2011/83/UE, substituindu-se vechilor Directive nr.85/577/CEE şi nr.97/7/CE, pe care le abrogă expres, şi care, de altfel, au fost transpuse la nivel intern prin Ordonanţa Guvernului nr.106/1999 privind contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, şi respectiv prin Ordonanţa Guvernului nr.130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanţă, cu modificările şi completările ulterioare, concretizează la nivelul instituţiilor Uniunii Europene eforturile depuse în direcţia stabilirii unui cadru normativ unitar, care să conţină norme standard privind aspectele comune ale acestor tipologii de contracte, renunţându-se la abordarea armonizării minime, potrivit celor două directive amintite, în contextul unui nou demers menit a contribui la reducerea discrepanţelor existente actualmente între statele membre UE privind apropierea normelor în materie, dar şi pentru o funcţionare adecvată a Pieţei Interne, având ca finalitate asigurarea unui nivel de protecţie mai ridicat al drepturilor consumatorilor, la încheierea contractelor.

Pe aceste coordonate se înscriu şi dispoziţiile Directivei nr.2011/83/UE care, potrivit obligaţiilor asumate de România faţă de UE, se impun a fi preluate în integralitatea lor la nivelul dreptului intern, aliniindu-se astfel, legislaţia naţională de profil la normele şi exigenţele europene în domeniu, un demers ce se justifică cu atât mai mult, cu cât termenul limită de transpunere, stipulat de art.28 din directivă, anume data de 13 decembrie 2013, este depăşit.

Din această perspectivă, apreciem că preluarea la nivel intern a dispoziţiilor Directivei nr.2011/83/UE reprezintă un demers necesar ce se impune a fi concretizat grabnic, unul în absenţa căruia, împotriva României ar putea fi declanşată de către Comisia Europeană, procedura de infringement, prevăzută de art.258 şi 260 din TFUE, parte integrantă a Tratatului de la Lisabona. Precizăm, în acest sens, faptul că, prin scrisoarea Comisiei Europene din 27 ianuarie 2014, a fost transmisă autorităţilor române acţiunea de punere în întârziere pentru neîndeplinirea obligaţiei de comunicare a măsurilor naţionale de transpunere a Directivei nr.2011/83/UE, ceea ce face ca în absenţa unui demers urgent, să existe riscul de sesizare a Curţii de Justiţie a UE în privinţa constatării neîndeplinirii obligaţiilor de stat membru, ce incumbă României, ceea ce ar putea atrage plata de către statul român a unor penalităţi pe zile întârziere, aşa cum sunt acestea prevăzute de Comunicarea Comisiei C (2013) 8101.

Din analiza comparativă asupra proiectului, în raport de prevederile Directivei nr.2011/83/UE, a rezultat că iniţiatorii au reuşit să atingă finalitatea propusă a demersului lor, asigurând de-o manieră corectă, fidelă şi riguroasă deopotrivă, adaptată realităţilor naţionale, transpunerea integrală a normelor acestui act juridic european.

Au fost preluate, astfel, în mod corespunzător, normele europene ce privesc atât aspectele privind domeniul de aplicare, cele care definesc concepte, după cum şi ansamblul normelor de drept material, procedural, inclusiv cele subsumate dreptului de retragere, dar şi cele ce privesc aspectele instituţionale, aferente problematicii rezervate măsurilor de protecţie şi respectiv, de exercitare a drepturilor consumatorilor în cadrul diferitelor contracte încheiate. Nu în ultimul rând, dincolo de prevederile ce instituie măsuri de sancţionare, corelativ nerespectării legislaţiei armonizate, respectiv cele referitoare la Raportările efectuate către Comisia Europeană, se impune a menţiona că au mai fost preluate inclusiv normele tehnice ce se regăsesc în cadrul Anexei I a Directivei, transpuse şi ele în mod corect şi riguros în textul Anexei proiectului.

3. Pentru rigoare normativă, recomandăm corelarea Notei de fundamentare cu titlul proiectului de ordonanţă de urgenţă.

4. La preambul, având în vedere că art.115 alin.(4) din Constituţie prevede că Guvernul poate adopta ordonanţe de urgenţă numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, este necesar să fie prezentate, în conformitate cu art.30 alin.(1) lit.g) şi cu art.41 alin.(3) din Legea nr.24/2000, republicată, elementele obiective de fapt şi de drept ale situaţiei extraordinare a cărei reglementare nu ar putea fi amânată şi care, în caz contrar, ar crea consecinţe negative deosebite.

Semnalăm că, prin Decizia nr.83 din 19 mai 1998, Curtea Constituţională a stabilit că „Cazul excepţional are un caracter obiectiv, în sensul că existenţa sa nu depinde de voinţa Guvernului, care, în asemenea împrejurări, este constrâns să reacţioneze prompt pentru apărarea unui interes public pe calea ordonanţei de urgenţă.

Totodată, menţionăm că, prin Decizia nr.109 din 9 februarie 2010, Curtea Constituţională a stabilit că „Guvernul poate adopta o ordonanţă de urgenţă numai dacă următoarele condiţii sunt întrunite cumulativ: existenţa unei situaţii extraordinare, reglementarea acesteia să nu poată fi amânată şi urgenţa să fie motivată în cuprinsul ordonanţei”. Precizăm că în preambul este motivată doar necesitatea emiterii ordonanţei de urgenţă, fără a se arăta situaţia extraordinară ce impune urgenţa recurgerii la această cale de reglementare.

Este deci necesară completarea corespunzătoare a preambulului.

5. Ca observaţie generală, menţionăm faptul că unele articole, precum art.6 sau art.8, cuprind un număr foarte mare de alineate, contrar normelor de tehnică legislativă prevăzute de Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, care prevăd faptul că pentru claritatea, concizia şi caracterul unitar al textului unui articol se recomandă ca acesta să nu fie format dintr-un număr prea mare de alineate.

6. La art.2 pct.3, pentru a se evita confuzia cu definiţia produselor bunurilor, prevăzută de art.548 şi următoarele din Legea nr.287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi pentru unitate terminologică cu textul actului european transpus în legislaţia naţională, recomandăm reformularea normei, astfel:

            „3. bun - orice lucru corporal mobil, cu excepţia bunurilor vândute prin executare silită sau ca urmare a aplicării prevederilor legale; apa, gazul şi energia electrică sunt considerate „bunuri” atunci când acestea sunt puse în vânzare în volum limitat sau în cantitate fixă;”.

Pentru aceleaşi considerente, recomandăm reformularea pct.4 în partea de debut, astfel:

            „4. bunuri realizate conform specificaţiilor clientului - orice bunuri care nu sunt prefabricate, …”.

La pct.13, pentru unitate terminologică cu textul actului european transpus în legislaţia naţională, este necesară înlocuirea termenului „licitaţie” prin expresia „licitaţia publică”.

7. La art.7 alin.(3), în legătură cu norma de trimitere la art.9 alin.(2), precizăm faptul că perioada de retragere este prevăzută în alin.(1) al art.9, alin.(2) al art.9 fiind, în fapt, o normă de trimitere la o altă trimitere, în speţă, la alin.(1) al art.9.

            Precizăm faptul că art.50 alin.(1), teza finală, din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prevede că, nu poate fi făcută, de regulă, o trimitere la o altă normă de trimitere.

Formulăm prezenta observaţie şi pentru art.8 alin.(8), art.10 şi art.11 alin.(2).

8. La art.9, semnalăm că sintagma „dreptul de retragere” este improprie stilului normativ. În acest sens, menţionăm că în Legea nr.287/2009 privind Codul civil este utilizată sintagma „denunţarea unilaterală a contractului”. Menţionăm că în mod eronat se apreciază în Nota de fundamentare a prezentului proiect că denunţarea unilaterală a contractului ar constitui „o modalitate de încetare specifică doar contractelor de locaţiune cu durată nedeterminată”, având în vedere faptul că art.1321 din Codul civil prevede că aceasta reprezintă o modalitate de încetare a oricărui contract: „Contractul încetează, în condiţiile legii, prin executare, acordul de voinţă al părţilor, denunţare unilaterală, expirarea termenului, îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea condiţiei, imposibilitate fortuită de executare, precum şi din orice alte cauze prevăzute de lege.” Totodată, denunţarea unilaterală a contractului este prevăzută şi de art.1276-1277 din Codul civil, cu anumite nuanţe pentru contractele cu executare succesivă sau continuă şi pentru contractele încheiate pe durată nedeterminată. În ceea ce priveşte cazul particular al contractelor de locaţiune, denunţarea unilaterală a acestora este prevăzută de art.1816 şi următoarele din Legea nr.287/2009 privind Codul civil.

Totodată, semnalăm că art.84 din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului prevede că „Dreptul consumatorului la denunţarea sau rezilierea contractului nu poate fi anulat sau restrâns de nicio clauză contractuală sau înţelegere între părţi, în cazurile prevăzute de lege, aceasta fiind considerată nulă de drept. Drepturile părţilor referitoare la o justă despăgubire nu vor fi afectate în cazul denunţării unilaterale.”

Ca urmare, este necesară reformularea corespunzătoare a normei. Dacă nu se doreşte utilizarea expresiei „denunţare unilaterală a contractului” şi se intenţionează să se reglementeze o modalitate specifică de încetare a contractelor cu consumatorii, o formulare corectă ar putea fi „drept de retractare”, similară cu denumirea din legislaţia franceză: droit de rétractation. Formulăm prezenta observaţie pentru toate situaţiile similare din proiect.

9. La art.18 alin.(4), pentru rigoarea exprimării, este necesară înlocuirea sintagmei „Prin excepţie de la prevederile art.1549-art.1554 din Codul civil” cu expresia „Prin excepţie de la prevederile art.1549-1554 din Legea nr.287/2009 privind Codul civil”.

10. Precizăm că norma propusă pentru art.28 alin.(3) nu îndeplineşte criteriile de claritate şi previzibilitate necesare unei dispoziţii legale, întrucât normele din cuprinsul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.111/2011, care ar urma să se aplice în mod corespunzător, cuprind reguli distincte pentru diverse situaţii reglementate prin dispoziţii din cuprinsul respectivului act normativ, dispoziţii la care se face trimitere în mod expres. În plus, unele dintre normele la care se face trimitere stabilesc şi situaţii de excepţie de la respectivele reguli, astfel încât aplicarea lor „în mod corespunzător” în ceea ce priveşte normele din cuprinsul proiectului este imposibilă. Pentru acest motiv, este necesară reanalizarea soluţiilor legislative propuse la art.28 alin.(3) şi reglementarea expresă, în cuprinsul proiectului, a tuturor aspectelor avute în vedere prin trimiterea la dispoziţiile din cuprinsul Ordonanţei de urgenţă nr.111/2011.

La alin.(5), ca observaţie generală, precizăm că, pentru stabilirea contravenţiilor este suficientă trimiterea la normele care stabilesc obligaţii. Menţionăm că reluarea, în integralitate sau pe scurt, a dispoziţiilor la care se face trimiterea nu este nici necesară şi nici uzitată în mod frecvent în practica legislativă, întrucât poate da naştere unor interpretări care să îngreuneze aplicarea sancţiunilor. Propunem, de aceea, reanalizarea şi reformularea corespunzătoare a lit.a) - y) ale art.28 alin.(5).

Observaţia este valabilă şi în ceea ce priveşte art.29 alin.(4) pct.17 şi 18, referitor la normele propuse pentru art.142 pct.20-24, respectiv 24¹ - 24¹⁸ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.111/2011. Precizăm că, în formularea propusă prin proiect, respectivele norme nici nu se integrează armonios în actul de bază, aşa cum impun prevederile art.61 alin.(2) din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Precizăm că, în cuprinsul art.142, stabilirea contravenţiilor se face exclusiv prin trimiterea la dispoziţiile prin care se stabilesc obligaţii, din cuprinsul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.111/2011.

În ceea ce priveşte faptele stabilite drept contravenţii la art.28 alin.(5), semnalăm următoarele:

a) Fapta prevăzută la lit.g) nu poate constitui contravenţie, întrucât art.6 alin.(4), la care se face trimiterea, prevede posibilitatea de a utiliza un anumit formular, precum şi condiţiile în care informarea se consideră completă, neinstituind o obligaţie a cărei încălcare să poată constitui contravenţie.

b) La lit.n), semnalăm că nerespectarea prevederilor art.9 ar trebui să atragă, eventual, răspunderea contractuală, şi nu răspunderea contravenţională. Avem în vedere faptul că alin.(1) al art.9 nu stabileşte o obligaţie în sarcina unei persoane, ci perioada înăuntrul căreia consumatorul se poate retrage dintr-un contract. În plus, alin.(2) al art.9 stabileşte momentul de la care se calculează perioada de retragere, şi nu vreo obligaţie, iar alin.(3) al art.9 stabileşte modul în care părţile urmează să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale pe parcursul perioadei de retragere.

Observaţia este valabilă şi pentru lit.o), întrucât art.10, la care se face trimitere, stabileşte modalităţi alternative de calculare a perioadei de retragere, şi nu obligaţii în sarcina profesionistului.

În egală măsură, observaţia este valabilă şi pentru lit.q), întrucât art.12 stabileşte efectele retragerii, şi nu vreo obligaţie a cărei încălcare să poată constitui contravenţie.

Observaţiile sunt valabile, în mod corespunzător, şi pentru normele propuse la art.29 alin.(4) pct.18, pentru art.142 pct.24⁶ - 24⁸ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.111/2011.

c) La lit.r) şi s), este de analizat dacă nerespectarea obligaţiilor prevăzute la art.13 şi 14 nu implică mai degrabă incidenţa răspunderii contractuale, decât pe cea a răspunderii contravenţionale. Mai mult decât atât, întrucât obiectul art.14 este de a stabili obligaţiile consumatorului în cazul retragerii, nu rezultă cu suficientă claritate care anume fapte ale profesionistului ar urma să atragă răspunderea contravenţională a acestuia.

Observaţia este valabilă, în mod corespunzător, şi pentru lit.t), întrucât, atâta vreme cât potrivit art.15 „contractele auxiliare încetează în mod automat” (ope legis), nu se înţelege care ar fi fapta care ar putea constitui contravenţie.

În egală măsură, observaţia este valabilă şi pentru lit.u), cu atât mai mult cu cât art.18 stabileşte în mod expres că, în cazul reglementat de text, consumatorul are dreptul la rezoluţiunea sau rezilierea contractului, după caz.

Observaţiile sunt valabile şi pentru normele propuse la art.29 alin.(4) pct.18, pentru art.142 pct.24¹¹ - 24¹⁴ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.111/2011.

d) La lit.v), trimiterea, în ceea ce priveşte sancţiunea, la dispoziţiile art.181 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.131/2009, care prevede sancţiunea pentru toate contravenţiile stabilite prin respectivul act normativ, nu se justifică şi trebuie reanalizată. Mai mult decât atât, o astfel de soluţie legislativă poate conduce la dificultăţi în aplicare, în eventualitatea abrogării Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.131/2009 şi a înlocuirii ei cu un alt act normativ.

e) La lit.w), fapta nu poate constitui contravenţie, întrucât art.20 nu reglementează vreo obligaţie, ci are ca obiect stabilirea momentului la care se transferă riscul contractului, ope legis. Observaţia este valabilă şi pentru norma propusă la art.29 alin.(4) pct.18, pentru art.142 pct.24¹⁸ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.111/2011.

11. La art.29 alin.(4) pct.17, în ceea ce priveşte norma propusă pentru art.142 pct.23 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.111/2011, semnalăm că din redactare nu rezultă care anume este fapta care constituie contravenţie, întrucât art.53 alin.(3) stabileşte doar exonerarea utilizatorului final de suportarea anumitor costuri. Este necesară, de aceea, reanalizarea normei.

Observaţia este valabilă şi pentru art.29 alin.(4) pct.18, referitor la norma propusă pentru art.142 pct.24¹⁷ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.111/2011.

La alin.(4) pct.18, referitor la norma propusă pentru art.142 pct.24¹⁰ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.111/2011, semnalăm că trimiterea trebuie făcută numai la acele alineate ale art.59 care au ca obiect instituirea unor obligaţii în sarcina furnizorului.

12. La art.29 alin.(4), pentru o exprimare specifică stilului normativ, propunem reformularea părţii introductive, astfel:

„(4) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.111/2011 privind comunicaţiile electronice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.925 din 27 decembrie 2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.140/2012, se modifică şi se completează după cum urmează:”.

La partea dispozitivă a pct.2, pentru rigoarea redactării, este necesară înlocuirea sintagmei „se introduce un nou punct, punctul 54” prin sintagma „se introduce un nou punct, pct.54”.

La pct.3, în acord cu normele de tehnică legislativă, este necesară marcarea textului alin.(2) al art.4 prin cifra „(2)”.

            La partea dispozitivă a pct.15, întrucât se introduc opt noi articole, respectiv, art.59¹-59⁸, propunem următoarea redactare:

„15. După articolul 59 se introduc opt noi articole, art.59¹-59⁸, cu următorul cuprins:”.

La pct.17, în ceea ce priveşte textul propus pentru art.142 pct.21, sugerăm eliminarea sintagmei „lit.a)-r)” din expresia „art.53 alin.(1) lit.a)-r)”, întrucât alin.(1) al art.53 este structurat doar în lit.a)-r).

13. Pentru rigoarea redactării, propunem reformularea art.32 alin.(1) lit.b), astfel:

„b) Ordonanţa Guvernului nr.130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.177 din 7 martie 2008, cu modificările ulterioare.”

La alin.(2), apreciem că este necesară reformularea normei, deoarece trimiterile exprese la anumite articole din Ordonanţa Guvernului nr.106/1999, respectiv din Ordonanţa Guvernului nr.130/2000 nu pot fi considerate a fi făcute la dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.

PREŞEDINTE

dr. Dragoş ILIESCU

Bucureşti

Nr.617/26.05.2014